STF. Plenário. ADC 41/DF, julgamento em 11/5/2017.

O Supremo, através de seu Pleno, iniciou o julgamento de ação declaratória de constitucionalidade em relação à Lei federal 12.990/2014. Tal Lei reserva aos candidatos que se autodeclararem pretos ou pardos 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos e empregos públicos. Prevê também que, na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão, após procedimento administrativo. A lei ainda dispõe que a nomeação dos candidatos aprovados respeitará os critérios de alternância e proporcionalidade, que consideram a relação entre o número de vagas total e o número de vagas reservadas a candidatos com deficiência e a candidatos negros.

Votaram pela procedência da ação o Min. Relator, Roberto Barroso, e os Min. Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Rosa Weber e Luiz Fux. Após, o julgamento foi suspenso. Vale, no entanto, desde já, pontuar a linha de raciocínio traçada até então pelos Ministros que deram provimento à ação.

Inicialmente, o relator enfrentou a questão das cotas raciais em três planos de igualdade, tal como compreendida na contemporaneidade: (a) formal; (b) material; e (c) como reconhecimento.

A igualdade formal impede o estabelecimento, pela lei, de privilégios e diferenciações arbitrárias entre as pessoas, isto é, exige que o fundamento da desequiparação seja razoável e que o fim almejado seja compatível com a Constituição. No caso analisado, disse o relator, o fundamento e o fim são razoáveis, motivados por um dever de reparação histórica e por circunstâncias que explicitam um racismo estrutural na sociedade brasileira a ser enfrentado.
Quanto à igualdade material, observou que o racismo estrutural gerou uma desigualdade material profunda. Desse modo, qualquer política redistributivista precisará indiscutivelmente assegurar vantagens competitivas aos negros.

Enfatizou, em relação à igualdade como reconhecimento, que esse aspecto identifica a igualdade quanto ao respeito às minorias e ao tratamento da diferença de um modo geral. Significa respeitar as pessoas nas suas diferenças e procurar aproximá-las, igualando as oportunidades. Entendeu o relator que a política afirmativa instituída pela Lei 12.990/2014 tem exatamente esse papel.

O ministro frisou haver uma dimensão simbólica importante no fato de negros ocuparem posições de destaque na sociedade brasileira. Além disso, há um efeito considerável sobre a autoestima das pessoas. Afinal, cria-se resistência ao preconceito alheio. Portanto, a ideia de pessoas negras e pardas serem símbolo de sucesso, ascensão e terem acesso a cargos importantes influencia a autoestima das comunidades negras. Ademais, o pluralismo e a diversidade tornam qualquer ambiente melhor e mais rico.

Segundo o ministro relator, a lei em análise supera com facilidade o teste da igualdade formal, material e como reconhecimento.

Afastou a alegada violação ao princípio do concurso público. Afinal, para serem investidos em cargos públicos, os candidatos negros têm de ser aprovados em concurso público. Caso não atinjam o patamar mínimo, sequer disputarão aquelas vagas e, por via de consequência, não poderão ser nomeados. Observou que apenas foram criadas duas formas distintas de preenchimento de vagas, sem abrir mão do critério mínimo de suficiência. Previram-se duas filas diversas em razão de reparações históricas.

Rejeitou a apontada violação ao princípio da eficiência. Registrou que a ideia de que necessariamente os aprovados em primeiro lugar por um determinado critério sejam necessariamente melhores do que os outros é uma visão linear da meritocracia. Aliás, acolheu o relator a manifestação outrora feita pelo Min. Ricardo Lewandowski no julgamento da ADPF 186/DF (DJE de 20.10.2014), segundo o qual a noção de meritocracia deve comportar nuances que permitam a competição em igualdade de condições.

Para o ministro Roberto Barroso, há um ganho importante de eficiência com as cotas raciais. Disse ele que a vida não é feita apenas de competência técnica, ou de capacidade de pontuar em concurso, mas possui uma dimensão de compreensão do outro e de variadas realidades. A eficiência pode ser muito bem-servida pelo pluralismo e pela diversidade no serviço público.

O relator também não vislumbrou ofensa ao princípio da proporcionalidade. Para ele, a demanda por reparação histórica e ação afirmativa não foi suprida pelo simples fato de existirem cotas para acesso às universidades públicas. O impacto das cotas raciais não se manifesta no mercado de trabalho automaticamente, pois há um tempo de espera até que essas pessoas estudem, se formem e se tornem competitivas. Ademais, seria necessário considerar estar-se tratando das mesmas pessoas que entraram por cotas, as que estariam disputando as vagas nos concursos.

Reputou que a proporção de 20% escolhida pelo legislador é extremamente razoável. Se a submetêssemos a um teste de proporcionalidade em sentido estrito, também não haveria problema, porque 20%, em rigor, representariam menos da metade do percentual de negros na sociedade brasileira.

Quanto à questão da autodeclaração, prevista no parágrafo único do art. 2º da lei, asseverou que se devem respeitar as pessoas tal como elas se autopercebem. Entretanto, não é incompatível com a Constituição, observadas algumas cautelas, um controle heterônomo, sobretudo quando existirem fundadas razões para acreditar que houve abuso na autodeclaração.

Acrescentou que, para dar concretude a esse dispositivo, é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação para fins de concorrência pelas vagas reservadas para combater condutas fraudulentas e garantir que os objetivos da política de cotas sejam efetivamente alcançados, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e ampla defesa. Citou, como exemplos desses mecanismos, a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso, a exigência de fotos e a formação de comissões com composição plural para entrevista dos candidatos em momento posterior à autodeclaração.

Para o relator, a reserva de vagas vale para todos os órgãos e, portanto, para todos os Poderes. Os Estados e os Municípios também podem seguir a mesma linha.

Quanto aos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos, o relator deu exemplo sobre a forma correta de interpretar a lei. No caso de haver vinte vagas, quatro seriam reservadas a negros, com a seguinte sequência de ingresso: primeiro colocado geral, segundo colocado geral, terceiro colocado geral, quarto colocado geral, até que o quinto colocado seria o primeiro colocado entre os negros, e assim sucessivamente. Dessa forma, não se poderia colocar os aprovados da lista geral primeiro e somente depois os aprovados por cotas.

O ministro Alexandre de Moraes consignou que a Lei 12.990/2014 é federal, logo é válida para todos os Poderes e órgãos da União. Não é possível, em virtude da autonomia dos Estados e dos Municípios, ampliar sua abrangência.

Acrescentou que a lei é constitucional apenas quanto ao provimento inicial dos cargos e empregos públicos. Após o ingresso na carreira, o sistema de cotas não deve ser usado na ascensão interna, a qual se dá mediante concursos internos de promoção e remoção que possuem critérios específicos, determinados pela Constituição, de antiguidade e merecimento.

O ministro Edson Fachin entendeu que a política de cotas raciais se aplica direta e imediatamente a todos os órgãos e instituições da Administração Pública. Considerou, ainda, que o art. 4º da Lei 12.990/2014 se projeta não apenas na nomeação, mas em todos os momentos da vida funcional dos servidores públicos cotistas.
A ministra Rosa Weber acompanhou o voto do relator na íntegra.

Para o ministro Luiz Fux, o percentual estabelecido pela lei se aplica não apenas ao concurso em si, mas também em relação a promoções e remoções. Afirmou que, por se tratar de política pública calcada no preâmbulo da Constituição Federal, a lei vale para todos os Poderes da República e para todas as unidades federadas.

Em seguida, o julgamento foi suspenso.

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